Efter flere år med hektisk aktivitet i byggebranchen og gunstige indtjeningsmuligheder, er antallet af konkurser fra oktober 2021 til oktober 2022 steget med mere end 150 %. Årsagen til at flere entreprenørvirksomheder er pressede, er blandt andet den historisk høje inflation, stigende renter, samt prisstigninger på byggematerialer, råvarer og brændstof. Denne artikel vedrører processen ved konkurs, herunder bygherrens rettigheder og muligheder ved entreprenørkonkurs mens byggeriet er i gang, samt afslutningsvist anbefalinger vedrørende nye kontrakter.
Når konkursen rammer
Når en entreprenørvirksomhed er kommet under konkursbehandling, skal kurator blandt andet tage stilling til, om konkursboet vil indtræde i entrepriseaftalen eller ej.
Kurator har efter konkurslovens § 55 en ufravigelig indtrædelsesret, hvor indtræden kun i helt særlige situationer kan være udelukket, jf. konkurslovens § 53, 1. pkt.
Henvendelse til kurator
Bygherren bør hurtigt rette henvendelse til den udpegede kurator og forlange, at konkursboet tager stilling til, om boet ønsker at indtræde i entreprisekontrakten.
Hvor AB 18 er vedtaget, skal konkursboet “uden ugrundet ophold” tage stilling til spørgsmålet om indtræden, mens fristen er 5 arbejdsdage, hvor AB 92 er vedtaget.
Konkursboet indtræder
Hvis kurator vælger at lade konkursboet indtræde i entreprisekontrakten, sker dette på kontraktens vilkår uden at kurator kan kræve ændringer i aftalevilkårene.
Medmindre andet aftales mellem parterne, er konkursboet forpligtet og berettiget i henhold til kontraktens vilkår, herunder i forhold til tidsplaner, mængder, kvalitet osv.
Et konkursbo indtræder af flere årsager normalt kun, hvor arbejdet næsten er afsluttet. Dette skyldes, at konkursboet i andre tilfælde ofte ikke vil have de fornødne ressourcer til at færdiggøre byggeriet.
Dertil kommer, at indtræden på flere måder kan være en belastning for boets behandling, herunder fordi krav ved indtræden får massekravsstatus, hvilket indebærer, at kravet skal betales/opfyldes af konkursboet før alle andre krav, som ikke har massekravsstatus.
Konkursboet indtræder ikke – ophævelse af entrepriseaftalen og træk på garanti
Hvor kurator ikke lader konkursboet indtræde i entrepriseaftalen, foreligger der hævebegrundende misligholdelse. Bygherren kan derfor ophæve aftalen og har mulighed for at kræve erstatning for de merudgifter, som konkursen/misligholdelsen forårsager.
Såvel efter AB18 som efter AB92 skal en entreprenør som udgangspunkt stille en garanti på 15 % af entreprisesummen overfor bygherren. Garantien nedskrives ved aflevering til 10 % og til 2 % 1 år efter aflevering.
Højesteret fastslog i en afgørelse fra 2019, hvor en hovedentreprenør havde ophævet en entrepriseaftale med en underentreprenør dagen før denne gik konkurs, at en stadeforretning afholdt i overensstemmelse med AB92 § 44, i relation til nedskrivning af garantien, måtte sidestilles med aflevering.
Reglerne i AB92 og AB18 foreskriver, at bygherren nøje skal angive ”arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb”.
Bygherren kan kun dokumentere øgede færdiggørelsesomkostninger og/eller mangler i en konkurssituation ved en stadeforretning, men dette medfører efter højesterets praksis automatisk i en nedskrivning af garantien.
Der har derfor været spekuleret i, om en bygherre kan undlade at ophæve entreprisekontrakten eller vente med at ophæve kontrakten til efter et erstatningskrav er opgjort og der kan anmeldes træk på garantien på 15 %.
I en sagkyndig beslutning fra 2022 afviste den sagkyndige (landsdommer) denne fremgangsmåde med henvisning til præmisserne i Højesterets afgørelse fra 2019.
Forholdet er nok endnu ikke endeligt afklaret, men med den foreliggende praksis må det antages, at retstillingen er den, at bygherren ikke kan undgå nedskrivningen af garantien ved at undlade eller vente med at ophæve en entreprisekontrakt, da det afgørende ikke er ophævelsen, men konkursboets meddelelse om ikke at ville indtræde sammenholdt med afholdelse af stadeforretning.
Stadeforretning
En stadeforretning er nødvendig for at kunne dokumentere omfanget af den manglende færdiggørelse samt eventuelle mangler.
Snarest muligt efter ophævelsen skal bygherren afholde en stadeforretning til registrering af stadet på tidspunktet for ophævelsen.
Den entreprenør, der skal færdiggøre byggeriet, må ikke gå i gang inden stadeforretningen er afsluttet, da det vil svække bygherrens mulighed for at kunne trække på garantien m.v. Årsagen er, at det er bygherren, der skal dokumentere færdiggørelsesomkostningerne, hvorfor bygherren skal kunne dokumentere stadet ved konkursens indtræden.
Derudover har registreringen af stadet afgørende betydning for den fremadrettede ansvarsbedømmelse, da den nye entreprenør, der gør byggeriet færdigt, som det klare udgangspunkt alene er ansvarlig for egne arbejder.
Bygherrens benyttelse af entreprenørens materiel
Når en bygherre ophæver en entrepriseaftale pga. konkurs, er bygherren berettiget til at benytte entreprenørens materialer og materiel, herunder stilladser, kraner samt øvrigt byggepladsudstyr, der befinder sig på byggepladsen, forudsat at fjernelse heraf vil påføre bygherren et økonomisk tab. Dette følger direkte af AB 92 og AB 18, men gælder også, hvor AB ikke er vedtaget.
Retten til at benytte tilstedeværende materiel og materialer indebærer, at bygherren formodes at kunne opnå en reduktion i prisen til den nye entreprenør for færdiggørelse af entreprisen.
Brugsretten bidrager både til at minimere risikoen for værdispild samt minimerer risikoen for yderligere forsinkelse af byggeriet.
Bygherren skal betale for brugen af konkursboets materialer og materiel, men bygherren kan modregne sit erstatningskrav i konkursboets lejekrav.
Krav mod konkursboet
En entreprenørs arbejdsgaranti har som ét af sine hovedformål at sikre bygherren i de tilfælde, hvor entreprenøren ikke formår at udbedre mangler eller ikke er i stand til at betale erstatning herfor.
Når stadeforretningen er afsluttet, kan bygherren opgøre sit krav på færdiggørelsesudgifter samt udgifter til udbedring af mangler og anmelde et træk på den stillede garanti.
Bygherre skal skriftligt meddele garantitrækket til “entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb”, jf. AB 18 § 9, stk. 9, 1. pkt./ ABT 18 § 9, stk. 11, 1. pkt.
Bygherren skal sørge for, at anmodningen:
1) sendes til både entreprenøren og garanten (dvs. det selskab, som har stillet garantien)
2) indeholder en “nøje angivelse” af arten og omfanget af den påståede misligholdelse
3) angiver størrelsen af det beløb, som kræves udbetalt fra garantien.
Bygherren kan også anmelde sine krav som et simpelt krav i boet, men ofte vil det kun resultere i en mindre dividende og derfor have en begrænset værdi.
Direkte krav mod underentreprenører
Er der mangler ved det udførte arbejde, og manglerne kan tilskrives arbejde udført af en underentreprenør til den konkursramte entreprenør, kan bygherren efter omstændighederne rette kravet direkte mod underentreprenøren.
Hvordan kan bygherren bedst sikre sig?
Forud for indgåelsen af en entreprisekontrakt bør bygherren forholde sig til risikoen for entreprenørens konkurs.
Bygherren bør ligeledes før aftaleindgåelsen undersøge og forholde sig til entreprenørens finansielle styrke, herunder nærlæse entreprenørens regnskabsmateriale.
Et afgørende punkt i kontraktforhandlingerne er, i hvilket omfang entreprenøren stiller sikkerhed, og om sikkerheden tillige dækker de krav, som bygherren måtte have i forbindelse med entreprenørens eventuelle konkurs.
Reglerne i AB er fravigelige og derfor kan bygherren i sit udbudsmateriale indsætte en klausul om, at garantien ikke nedskrives ved entreprenørens konkurs.
For entreprenøren kan et sådan vilkår være problematisk, da vilkåret ikke harmonerer med de standardgarantitekster, der blev udgivet i forbindelse med AB-reformen, hvorfor der kan være modstand fra garantiselskabets side.
Denne artikel er udarbejdet i samarbejde mellem www.bygge-bloggen.dk ApS og Morgen Grauholm Advokatfirma
